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Cession de fonds ou entreprise professionnelle : le droit, allié de la sécurisation et de l'optimisation de l'opération

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Le droit est souvent perçu comme une contrainte. Bien utilisé, il s’avère un véritable allié, tant pour le cédant que pour l’acquéreur. Maître Baptiste Robelin, associé du cabinet NovLaw Avocats et spécialiste de la cession de fonds de commerce en donne ci-après quelques exemples, particulièrement pertinents en cette période incertaine.

Portrait de Baptiste Robelin
Maître Baptiste Robelin, associé du cabinet NovLaw Avocats et spécialiste de la cession de fonds de commerce.

En 2021, la crise sanitaire peut-elle encore être invoquée par l’une des parties, cédant ou acquéreur, pour ne pas finaliser une cession ?

Maître Baptiste Robelin : Il est vrai que durant le premier confinement, celui du printemps 2020, certaines parties qui avaient signé une promesse de vente ont invoqué la force majeure ou l’imprévision pour ne pas signer l’acte définitif, ou tenter de renégocier le prix à la baisse.

Or, l’une comme l’autre de ces hypothèses juridiques requiert pour être établie l’imprévisibilité. Cette imprévisibilité n’est, à mon sens, plus caractérisable dans le cadre de la crise sanitaire : la fermeture d’un restaurant ou d’un commerce non essentiel n’est pas, n’est plus imprévisible. Cette position est celle de la pratique : aucune décision de la Cour de cassation n’a encore été rendue sur ce point. 

Reste que les cessions des fonds de commerce se font dans la grande majorité des cas en deux temps : d’abord une promesse de vente, puis le délai imposé par les conditions suspensives, notamment celle liée à l’obtention d’un crédit bancaire du côté de l’acquéreur, et celle liée au droit de préemption des communes. Compte tenu de ce temps long et afin d’éviter un procès, pénalisant pour toutes les parties, j’invite acquéreurs et cédants à aller plus loin dans la prise en compte de la crise sanitaire en insérant une clause que je nomme « clause Covid » et qui prévoit que côté acquéreur, celui-ci renonce à invoquer la révision pour imprévision ou force majeure et, côté vendeur, qu’en cas de fermeture du commerce durant la cession, l’acte définitif de vente soit repoussé à la date de réouverture dudit commerce. Il s’agit ici de veiller à l’équilibre contractuel, donc à l’intérêt des deux parties.

 

Côté cédant, quelles clauses sont à insérer au contrat pour sécuriser au mieux l’opération au regard des conséquences liées à la crise sanitaire ?

Maître Baptiste Robelin : La contrainte côté cédant est que le bien, une fois la promesse de vente signée, est immobilisé. Car la promesse oblige le cédant à vendre à l’acquéreur et seulement à lui, sous condition que ce dernier obtienne le financement. Or, l’accès au financement s’est complexifié avec la crise sanitaire : les délais sont plus longs, l’apport demandé plus conséquent. Le cédant doit donc exiger des dispositions contractuelles qui font peser une vraie obligation sur l’acquéreur, celle de tout faire pour obtenir le financement. D’abord, une première clause relative à l’apport, qui en précise le montant. À défaut, si le montant de l’apport n’a pas été inscrit dans la promesse et que la lettre de refus de crédit bancaire mentionne que l’acquéreur avait un apport moindre que celui déclaré oralement, le cédant ne pourra pas obtenir les 10 % qui constituent l’indemnité d’immobilisation. La clause qui mentionne le montant de l’apport de l’acquéreur doit donc figurer dans les déclarations des parties au contrat : ainsi, si l’acquéreur ment, cela constitue un dol et les 10 % seront dus au vendeur.

Une autre mesure de prudence côté vendeur tient à la clause d’obtention du crédit par l’acquéreur. Si cette clause est trop générale, il sera assez facile pour l’acquéreur de sortir du projet sans verser l’indemnité d’immobilisation, en présentant une simple lettre de refus de crédit bancaire. Mieux vaut pour le cédant obtenir une clause qui d’une part, indique le montant, le taux, la durée du crédit à obtenir, et d’autre part, oblige l’acquéreur à solliciter plusieurs financeurs, au moins trois, voire un courtier. Ce qui l’obligera pour se désengager de la cession à présenter des lettres de refus de crédit précises et émanant de plusieurs organismes.

 

Côté acquéreur, et compte tenu des nouvelles modalités d’accès au crédit que vous mentionniez, quels mécanismes peuvent être utilisés ?

Maître Baptiste Robelin : J’en vois deux, essentiellement : le crédit vendeur et la location-gérance de fonds de commerce.

Le crédit vendeur peut intervenir en substitution d’un crédit bancaire ou en complément. C’est ce dernier qui est le plus usuel. Il prend la forme d’un paiement au vendeur, différé et échelonné sur plusieurs mois et sur cinq ans tout au plus). Un tel mécanisme peut être intéressant et donc accepté par un vendeur qui a du mal à trouver un acquéreur mais qui sait que son affaire est saine.

L’autre mécanisme contractuel auquel je pense est là aussi ancien, il s’agit de la location-gérance avec promesse d’achat. Ici l’intérêt côté acquéreur est de se constituer des bilans, ce qui facilitera le crédit bancaire et aussi de s’assurer que le commerce ou l’entreprise correspond bien à ses attentes. Côté vendeur, cela lui permet de continuer de percevoir une partie des fruits de son affaire sans avoir à exercer lui-même l’activité. Il devra toutefois veiller à ce que soit insérée une clause de garantie du chiffre d’affaires qui constitue un engagement du locataire-gérant à réaliser un chiffre d'affaires minimum, à défaut de quoi la location-gérance serait résiliée.

Cession et délais : quand et pourquoi ?

Le délai de séquestre

Il existe certains cas de cession où celle-ci peut être quasiment immédiate : « s’il n’existe pas de droit de préemption et si le paiement est cash, résume Maitre Baptiste Robelin. Mais cela est rare et cela ne concerne que le transfert de propriété. Le versement du prix lui est toujours soumis au délai de séquestre ». Ce délai de séquestre prévoit la solidarité des parties vis-à-vis des impôts pendant une période de 90 jours à compter de la déclaration des résultats du vendeur et des mesures de publicité légale (période pouvant être réduite à 30 jours sous condition). Le séquestre servira à désintéresser les créanciers du vendeur qui formeraient une opposition sur le prix de vente. Il s’agit donc d’un mécanisme destiné à protéger l’acquéreur du fonds de commerce.

Recourir à l’acte d’avocat électronique

Jusqu’à présent peu utilisé (contrairement aux actes notariés dématérialisés), l’acte d’avocat électronique (AAe) mis en place par le Conseil National des Barreaux, permet une signature électronique sécurisée et à distance : recevable par les impôts pour l’enregistrement notamment, il constitue un acte original, réalisable partout sur le territoire. C’est un gain de temps pour les signatures, et cela permet d’accomplir les actes à distance dans des conditions sanitaires sécurisantes.