En face d’un prêt sollicité par un dirigeant pour sa société, l’établissement prêteur peut être amenée à solliciter en garantie la caution personnelle du dirigeant. Le cautionnement est le contrat par lequel une personne, la « caution », garantie l’exécution des obligations d’un débiteur qui ne le ferait pas, ce qui signifie que le dirigeant qui se porte caution devra payer sur son patrimoine personnel les prêts que sa société́ ne paierait pas. Le premier point à définir est la qualité de caution du dirigeant : est-il une caution simple, soit un simple particulier qui à ce titre bénéficie d’une protection renforcée vis-à-vis d’un professionnel ou une caution avertie ? « Une caution avertie peut se définir comme une personne qui a connaissance parfaite des conséquences de l’engagement qu’elle souscrit et donc de ses droits et obligations, éclaire Me Jocelyn Ziegler.
À noter
Jusqu’à la fin 2021, il semble que le dirigeant soit présumé caution avertie. En effet, « deux décisions rendues début 2021 ont estimé que le dirigeant d’une entreprise qui garantit un prêt pour cette dernière, est réputé connaître la situation économique du débiteur qu’il garantit » avertit Me Ziegler. Il est bien évidemment possible d’apporter la preuve contraire.
Il reviendra à la banque créancière de prouver qu’elle a parfaitement informé le dirigeant de la portée de son engagement de caution pour que celui-ci puisse être qualifié de caution avertie.
Me Ziegler — Avocat, fondateur du Cabinet Ziegler & Associés
1 - À compter du 1er janvier 2022, le dirigeant est une caution avertie si…
Dès que l’Ordonnance réformant les sûretés entrera en vigueur, soit à compter du 1er janvier 2022, « la qualité de caution avertie ne pourra plus être présumée, car elle relèvera de la souveraineté du juge » précise l’avocat, qui poursuit : « il reviendra à la banque créancière de prouver qu’elle a parfaitement informé le dirigeant de la portée de son engagement de caution pour que celui-ci puisse être qualifié de caution avertie ». Pour atteindre cette parfaite information, la banque devra avoir demandé au dirigeant toutes les informations requises sur la situation de sa société et sa situation personnelle et en conséquence, lui avoir remis des documents et formulaires spécifiques dont un document relatif à sa capacité financière de remboursement.
2 - Plus de mention manuscrite obligatoire
Toujours à compter du 1er janvier 2022, « la caution personne physique ne sera plus tenue de rédiger de sa main une mention précisément imposée par la loi, indique Me Ziegler. Il n’y a plus de formule obligatoire prérédigée par le législateur ». Mais, souligne l’avocat, la caution devra « indiquer « elle-même » dans l’acte qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et en accessoire exprimé en toutes lettres et en chiffres, et ce sous peine de nullité de son engagement ».
À noter
Le cautionnement ne pourra plus être tacite ou déduit d’autres engagements : il devra être exprès (futur article 2294 du Code civil).
3 - Une obligation de sincérité renforcée pour le dirigeant
À compter du 1er janvier 2022, l’obligation de sincérité du dirigeant à l’égard de son créancier est étendue : il doit tant à la conclusion du cautionnement que tout au long de son exécution le tenir informé de tout acte qui réduit ou est susceptible de réduire son patrimoine. Le dirigeant caution devra donc informer par exemple son créancier en cas de donation à un enfant, s’il se porte caution auprès d’autres banques, s’il contracte de nouvelles dettes.
Cette obligation de sincérité concerne aussi le patrimoine de la société évidemment.
4 - Le droit de gage du créancier et les immeubles par destination
Le droit de gage du créancier, c’est-à-dire sa faculté à se payer sur un immeuble précis, « sera, à compter du 1er janvier 2022, appliqué aux immeubles par destination », étant précisé qu’est un immeuble par destination tout bien mobilier affecté à l’exploitation d’un fonds appartenant au même propriétaire. « Le dirigeant ne pourra donc plus dissocier le fonds de commerce de son contenu » précise Me Ziegler.
5 - Réduction du remboursement en cas de disproportion
Pour les cautionnements souscrits à partir du 1er janvier 2022 entre une caution personne physique et un créancier professionnel et en cas de cautionnement disproportionné au moment de sa conclusion, « le créancier pourra désormais s’en prévaloir, mais ce cautionnement sera réduit au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager à cette date ».
