Baux commerciaux et crise sanitaire : quelles pistes de négociation entre les PME et leurs bailleurs ?

Interview

Comment les entreprises peuvent-elles négocier un étalement, un différé ou une suspension du paiement des loyers commerciaux échus pendant la crise sanitaire liée à la Covid-19 ? Eclairage avec Me Philippe Bensussan, avocat associé du Cabinet Dolla Vial et associés.

Après avoir subi, à quelques exceptions près, une fermeture de deux mois, certaines entreprises ont pu redémarrer leur activité dès le 11 mai quand d'autres ne reprenaient que très partiellement à partir du 2 juin. En tout état de cause, la réouverture est à chaque fois synonyme de contraintes sanitaires.

Dès lors pour de nombreuses structures, les charges locatives pèsent bien lourd face au chiffre d’affaires généré, nul ou quasi durant le confinement et très diminué après réouverture.

Que peut faire une entreprise titulaire d’un ou plusieurs baux commerciaux ? 

L’Etat qui a su être présent aux côtés des entreprises durant toute la crise sanitaire, a adopté un texte interdisant toute sanction en cas d’impayés de loyers pour les entreprises les plus fragiles, celles éligibles au fonds de solidarité.

Pour les autres entreprises, donc les PME et ETI qui ne relèvent pas de ce fonds de solidarité, le gouvernement a demandé aux bailleurs d’engager avec elles une discussion si celles-ci rencontrent des difficultés financières. Dans la réalité, l’initiative revient au preneur.

De quels moyens une entreprise peut-elle jouer pour engager une telle discussion et obtenir report, suspension ou étalement de loyers de son bailleur ?

Les loyers échus durant le confinement

Pour ce cas de figure, le moyen à faire jouer est évident : pour tous les locaux fermés du fait de la décision du ministre des Solidarités et de la Santé via deux arrêtés du 14 et du 17 mars, lesquels distinguaient les activités indispensables à la vie de la Nation et les autres, il convient de faire jouer la force majeure qui a empêché le bailleur de satisfaire à son obligation de délivrance et jouissance paisible. 

Il y a donc inexécution d’une obligation. Sa contrepartie – le loyer - n’est donc pas dû. Il n’est pas ici question de faute du bailleur et Me Philippe Bensussande précise : « le bailleur qui entendrait refuser l’application de la force majeure au motif que cet évènement ne lui est pas imputable se fourvoie car la force majeure qui suspend les effets du contrat n’a pas à être fautive pour que cette notion puisse s’appliquer». En résumé : le preneur n’ayant pas pu jouir de son bien du fait de la force majeure, le loyer ne serait pas dû au bailleur qui n’a pas satisfait à son obligation de délivrance.

Restent ceux qui n’ont pas été fermés administrativement comme les activités d’hôtellerie par exemple : « là, indique Me Bensussan, il y a eu des difficultés pratiques d’exploitation engendrées par des contraintes administratives, comprendre les mesures sanitaires imposées, et donc une absence de jouissance paisible du bien. Cela peut justifier une discussion voire une procédure afin de négocier ou d’obtenir une diminution conséquente du loyer ». 

À noter

Même si le contrat de bail comporte une clause dite de fermeture administrative prévoyant que le loyer est dû en cas de comportement fautif du preneur, celle-ci n’est pas applicable car il n’y a pas eu faute du preneur mais force majeure.

Les loyers échus à compter du 11 mai

Pour les locaux commerciaux qui ont pu rouvrir à compter de cette date, il sera difficile de justifier une suspension de loyers :  les contraintes sanitaires- notamment la règle de 4 m² par personne- n’empêchaient pas d’exploiter le local, et donc joueront moins notamment pour les activités de flux (habillement, chaussures…).

Il faut bien évidemment mettre à part les bars et restaurants qui « à compter du 2 juin, ne pouvaient exploiter que leurs terrasses, lesquelles à quelques exceptions près relèvent du domaine public, souligne Me Bensussan, et pas de l’emprise du bail. De plus cette exploitation ne correspondait qu’à un pourcentage très réduit du chiffre d’affaires. Là encore du fait de mesures administratives, il n’y avait pas pour le preneur de jouissance complète et paisible du bien. Un moyen solide à faire valoir auprès du bailleur. »

Comment initier la négociation ?

Si coté pièces à fournir, rien n’est nécessaire ou impératif, mieux vaut demander un modèle de lettre à son conseil. A ce propos, il convient de distinguer selon que le bailleur est un institutionnel ou un particulier : « ces derniers sont, de manière générale, les plus bienveillants : pour eux, très souvent, la simple lettre du preneur peut suffire pour entrer en négociation, convient Me Bensussan, qui indique qu’au regard de sa pratique actuelle, « dans la plupart des cas c’est bien la lettre d’avocat qui permet d’initier un dialogue. »

D’ailleurs certains bailleurs ont spontanément suspendu ou réduit les loyers.  C’est notamment le cas de quelques bailleurs institutionnels de centres commerciaux. « Mais d’autres optent pour une position stricte à l’égard des grandes enseignes et plus compréhensive à l’égard des petites ».

Rappeler au bailleur que des aménagements fiscaux sont prévus en cas d'abandon de loyers n'est pas inutile, "mais c'est surtout la volonté de trouver une solution en dehors du contentieux, une voie longue et onéreuse, qui a un impact".

Si cette démarche se voit opposer une fin de non-recevoir, il peut être alors envisager d'assigner en référé le bailleur en se fondant toujours sur la force majeure, donc la non-délivrance du bien et de l'absence de jouissance paisible et in fine l'exception d'inexécution pour obtenir la nomination d'un médiateur, à qui sera assigné deux objectifs : obtenir une suspension de loyers et construire l'avenir. "Car, insiste Me Bensussan, ce n'est pas seulement la suspension, le report ou l'étalement des loyers que doit viser le preneur mais bien de refonder l'économie de la relation bailleur-preneur qui est fixée sur une durée de 9 ans".

Moins de tourisme, moins de chalands, il est tout à fait envisageable que le preneur sollicite une révision du loyer à la baisse du fait de la baisse de la valeur locative en vertu de l'article L.145-38 du Code de commerce. "Sur ce point, tout est une question de timing : il ne faudra pas tarder à soulever ce moyen mais c'est encore trop tôt car la commercialité n'a pas encore changé, indique l'avocat, qui conseille d'envisager cette piste sur le dernier trimestre de l'année 2020". Et de prévenir qu'il s'agit toutefois d'une procédure qui, d'une part requiert une expertise d'où un temps long, et d'autre part, est réservé aux baux signés depuis au moins trois ans.

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